涉外合同纠纷

合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。

【法】“合同审核”要领!

2017-03-06 17:31       北京涉外合同审查

合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛,尤其是在市场经济条件下,更显其重要了。

律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行,律师就必须从合同的原则,合同的法律关系,合同的效力及合同当事人的责任等多方面,全方位地进行审查。

合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,一般是按如下三步进行:

第一步 形式审查

一、将合同文件本身分为三部分:

开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)

正文(第一条至最后一条)

签署部分(即双方签字盖章和签署时间)

形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。

二、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。

 

 

第二步 实质审查

审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:

一、合同审查的基本原则

(一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:

一是合同主体是否适格;

二是合同目的是否正当;

三是合同内容、合同形式及程序是否合法。

只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。

(二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。

(三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:

1、对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;

2、虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;

3、虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。

实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。

二、合同审查的具体要点:

(一)合同主体资格审查

合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:

1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。

一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。

我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。

2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;

3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效)。

4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。

5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。

(二)合同内容的审查

1、从订立合同的原则来分析审查合同

合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律,进行集中抽象的反映,其效力贯串于合同始终,并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。

合同法的基本原则有:《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原同。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合结等原原则和公序良俗原则。

2、从合同的法律关系来审查合同

合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。

审查合同主体。合同的主体即合同的当事人,他包括自然人、法人和其他组织。

(1)自然人:包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号,并以该字号对外交往,宜可归到其他组织中更为妥当。

在审查合同时,自然人做为合同主体的,就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为:无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同,只能由其法定代理人代理其订立合同;完全民事行为能力人可以自己订立合同;限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。

《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。

农村承包经营户和个人合伙,除了审查他们具有自然人的民事行为能力外,还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。

对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定,审查其行为能力的效力。

(2)法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人,在日常的经济活动中,企业法人订立合同的情况比较普遍。

下面仅以企业法人为例来说明。

企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查:

企业法人超营业范围的合同效力问题。

企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围,超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为,由此订立的合同是否当然地无效呢?

根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不能因此而认定无效。。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

由此可见,审查超营业范围的合同要重视当事人的意思,表示的真实性,当事人在合同中不违反法律规定,又损害国家利益和社会公共利益,对双方当事人均有约束力。

企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。

企业法人在对外订立总领事同时,由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。

《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的,除相对人知道越权的事实外,仍然由个业法人承担责任;代理人超越代理权限订立合同,除企业法人追认或者构成表见代理外,由代理人自负其责。

企业法人的民事责任承担问题。

具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。

确定法人的条件,原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任,企业法人注册登记时,投资不足的,且企业财产不足清偿债务的,在审理案件中,应判令投资方补足其投资用以清偿债务。

注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后,开办单位,投资人或其他人抽逃资金,隐匿财产,避免责任的,应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。

涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题。

企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动,给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。

(3)其他组织。其他组织(也叫非法组织),是指有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。

非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。

非法人组织不能独立承担民事责任,对外交往举债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债时,则由其自身偿还债务,如其拥有的财产不足以偿付责任,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。

确定合同法律关系的主体,责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。

3、合同内容的审查

合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。

《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或报酬;

(六)履行的期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款不限于这些条款。

审查合同时,也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法,具体可行,并附合交易习惯,不违反序良俗。

4、合同客体的审查

合同关系的客体是债权和债务所指象的对象。审查合同客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。

5、从合同的效力上来审查合同

合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。

合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。

合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。

一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。

如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。

《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。

《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。

无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。

《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。

《合同法》第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。

6、从合同的责任方面来审查合同

违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。

根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。

在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。

如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。

如果合同涉及到行政或者刑责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。

7、解决争议的方法

选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

8、设置终止、解除合同的条件

合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。

9、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款

合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。

10、合同解释条款

对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。

11、清洁文本条款

合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

三、其他注意事项

1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。

2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。

3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。